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外國破產程序和重整計劃的承認與協助
【作者】 金春【合作機構】 北京市天同律師事務所
【中文關鍵詞】 跨境破產;示范法;承認;互惠;重整計劃
【主題分類】 破產、重組與清算【發布時間】 2019.05.24
【全文】法寶引證碼CLI.A.229547    
  內容摘要:外國破產程序的承認與協助是跨境破產實踐最敏感、最困難的問題,理應成為我國解釋和立法的重點。《跨境破產示范法》是跨境破產規范中的典范,同時,其借鑒意義又不是絕對的。一些國家在以《示范法》為范本制定國內法時,探索出不少與《示范法》的原則性規定不同的制度,其中包含互惠要件、自動救濟模式與分離模式之間的選擇、多個破產程序的平行和協調等涉及承認與協助外國破產程序的核心架構問題。深入考察這些問題,并作出借鑒或揚棄的決斷,對完善我國司法和立法具有重要意義。此外,外國重整計劃的承認與執行等《示范法》頒布當時未能涵蓋的問題,也需要我們作出積極對應。在推進跨境破產的國際合作與滿足國內司法制度的現實利益之間作出精妙的平衡,是我國司法和立法的目標。
  關鍵詞:跨境破產  示范法  承認  互惠  重整計劃
  引 言
  隨著全球范圍內跨國經濟活動的普及,跨境破產問題的重要性日益凸顯。近年來,在中國企業國際化加速和“一帶一路”倡議深入推進的背景下,我國對跨境破產立法與司法的需求被推向了新的高度。其中,特別是在航運、造船領域,企業的跨境破產案件驟增,對我國的破產司法工作提出了新的挑戰。[1]
  2006年《企業破產法》第5條是我國與外國法院實施跨境破產合作時的基礎法律規范。該條第1款規定我國破產程序的效力及于破產債務人的境外財產,體現了破產程序域外效力的普及主義立場。[2]然而,單方面的普及主義宣示并不能使我國法院受理的破產程序在境外自動產生凍結債權人的行為等法律效果。因為,一國破產程序的效力是否能在他國發生效力,取決于外國法院作出承認該國破產程序效力的裁判和協助處分。沒有協助機制作為支撐的普及主義,無異于空想。因此,理想型的普及主義被跨境破產合作與協助模式,即有限普及主義(Modified Universalism)所替代。[3]《企業破產法》在第5條第2款又進一步規定,對外國破產判決、裁定,我國法院只有在符合一定要件時裁定承認與執行,與有限普及主義一脈相承。
  有限普及主義最主要的國際性成果莫過于聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)于1997年通過的《跨境破產示范法》(以下簡稱《示范法》)。[4]該法圍繞管理人和債權人在他國實現權利、承認與協助外國破產程序、與外國法院及外國管理人的合作、多個破產程序的平行和協調等問題,向來自于不同法域的國家提供了共通的合作框架。目前,已經有日本、美國、英國、澳大利亞、加拿大、韓國、新加坡、以色列等44個國家的46個法域采納《示范法》,并以此為藍本完成了國內立法。[5]《示范法》用實力奠定了其作為跨境破產立法世界標準的地位,為尚未采納該法的中國提供了最重要的參照。[6]
  在《示范法》和以該法作為藍本制定的各國跨境破產國內法之中,關于外國破產程序的承認與協助的內容占據條文篇幅的絕大部分,均包含承認的要件、效果,與國內程序之間的平行和協調等核心問題的處理規則。與此相對,我國《企業破產法》僅在第5條第2款作出原則性規定: 對外國破產判決、裁定,法院依照“國際條約,或者按照互惠原則進行審查,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害國家主權、安全和社會公共利益,不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的,裁定承認和執行”。 迄今為止,我國尚無依據該款承認與協助外國破產程序的先例。為此,最高人民法院在2018年3月發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》第49條、50條特別強調了依據《企業破產法》第5條推進跨境破產審判工作的重要性。由于外國破產程序的承認與協助是跨境破產實踐最敏感、最困難的問題,為了提高規則的操作性和預期性,今后應當在司法解釋層面進行細致的安排,并且盡早實施積極、透明的立法改革。
  作為有限普及主義的遺存,《示范法》明確保留了公共政策例外條款(public policy exception,《示范法》第6條)[7]和債權人利益保護條款(《示范法》第22條) [8]。由于對本國債權人保護的理解不同,目前各國法院在公共政策和債權人利益保護問題上,還存在立場的差異。不過,限制性解釋“公共政策”或“債權人保護”,即將關注重點放置于程序性或憲法性權利的基本方法,是多數國家的共識或指向的目標。[9]值得注意的是,除了通過上述兩項明文規定作出保留的方法之外,《示范法》還允許各國在參照《示范法》的文本制定國內法時,修改或略去某些條款。[10]因為,各國在跨境破產立法時,可能面臨各種本土因素。這些因素主要包括,一國的經濟制度和司法體系、破產法體系的根本目標,以及國內破產法原理與《示范法》的連貫性等。不過,過度的修改與省略將架空作為《示范法》基礎的國際合作理念、損害制度最基本的統一性和透明性,因此,各國應當將偏離統一文本的內容部分控制在最低限度。[11]
  在推進跨境破產的國際合作與滿足國內司法制度的現實利益之間作出精妙的平衡,考驗立法者的智慧。在此問題上,一些國家在以《示范法》為范本完成國內立法的過程中,探索出某些與《示范法》的原則性規定不同的制度。由于這些制度涉及承認與協助外國破產程序的核心架構,深入考察和分析并作出揚棄或借鑒的決斷,對完善我國司

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【注釋】 [1]章恒筑:“‘一帶一路'倡議推進背景下國際海事司法中心建設與海事破產法制的完善”,載《法律適用》2018年第23期。 [2]普及主義的倡導者之一是美國跨境破產界權威學者Westbrook 教授。See Jay L. Westbrook, “A Global Solution to Multinational Default”, MICH. L. Rev, Vol.98 (2000), p.2276. 與普及主義相對立的概念和立法體例是屬地主義,即指一國境內的破產程序僅對該國境內的財產發生效力,在普及主義出現之前的各國破產法的歷史長河中具有過支配性地位。 [3]對普及主義及有限普及主義的批判,Lynn M. LoPucki, “The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy”, MICH. L. REV, Vol.98(2000), p.2216. [4]UNCITRAL Model Law onCross-Border Insolvency(available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf).另一重要的成果是2015年5月20日修訂的《歐盟跨境破產規則(第2015/848號)》(Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the council of 20 May 2015 on insolvency proceedings. 前身為2000年《歐盟跨境破產規則(第1346/2000號)》(Council Regulation (EC) No 1346/2000 of29 May 2000 on Insolvency Proceedings)).該規則適用于歐盟境內,以債務人的“主要利益中心” (Center of Main Interests,簡稱“COMI”)為核心要素,當COMI位于歐盟境內一國時,該國啟動的破產程序自動對其他歐盟國家產生效力。 [5]Available at http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html. [6]石靜霞:《跨國破產的法律問題研究》,武漢大學出版社1999 年2月版;石靜霞:“中國的跨境破產法:現狀、問題及發展”,載《中國法學》2002 年第 1 期;何其生:“新實用主義與晚近破產沖突法的發展”,載《法學研究》2007年第6期。 [7]《示范法》第6條規定:本法中任何規定概不妨礙法院拒絕采取本法范圍內的某項行動,如果采取該行動明顯違反本國的公共政策。 [8]《示范法》第22條強調,法院根據第19條或第21條依裁量作出某種救濟措施或提前的保全措施時,或者附條件或修改這些措施時,必須確信債權人、債務人及其他利害關系人的利益受到充分的保護。關于本國債權人利益保護,張可心:“外國破產程序在中國的承認與協助制度——基于韓進海運破產案的思考”,載《人民司法》2017年第19期;葉炳坤:《跨境企業破產中的司法協助與本國債權人保護》,載李曙光、劉延嶺主編《破產法評論》(第1卷),法律出版社2018年8月,第464頁。 [9]例如,破產程序存在程序正當性問題、對境外債權人進行歧視性待遇等情形會構成公共政策例外或債權人利益保護條款的違反,但僅是清償順序方面的規定不同不夠成此類違反。參見,《跨境破產示范法解釋指南》( UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation. Available at https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/1997-Model-Law-Insol-2013-Guide-Enactment-e.pdf)(以下簡稱《示范法解釋指南》) , para 101-104。See also Charles Tabb, Law of Bankruptcy, 4th ed., West Academic, 2016, p.114;Look Chan Ho,Cross-Border Insolvency: Principles and Practice, Sweet & Maxwell, 2016,pp.122-126; Bob Wessels, International Insolvency Law – Part II European Insolvency Law, 4th ed.,Wolters Kluwer, 2017, p467; In re Sergey Petrovich Poymanov, 2017 WL 3268144, No. 17-10516 (MKV) (Bankr. S.D.N.Y.2017); 黃圓圓:“公共政策例外條款在跨界破產中的適用與啟示”,載《時代法學》2018年第4期。 [10]《示范法解釋指南》para 20。 [11]《示范法解釋指南》para 22。 [12]本文覆蓋具有跨國界因素的跨境破產問題,跨內地、香港地區的破產基本準用本文的跨境破產原理。另外,參見,王芳:“香港與內地跨境破產的法律框架研究”,載《政法論壇》2009年第5期;石靜霞、黃圓圓:“論內地與香港的跨界破產合作 — 基于案例的實證分析與建議”,載《現代法學》2018年第 5 期。 [13]《示范法》第16條第3款規定,如無相反證據,債務人的注冊辦事機構或個人的經常居住地推定為COMI,詳見第二章。 [14]前引注(10)文獻。 [15]英屬維爾京群島、毛里求斯(非洲島國)、墨西哥、羅馬尼亞以及南非等早期采納《示范法》的國家,保留了互惠原則。See Look Chan Ho (ed), Cross‐Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law, 4th ed., Globe Business Publishing, London, 2017,p9. [16]《最高人民法院關于我國人民法院應否承認和執行日本國法院具有債權債務內容裁判的復函》(1994)民外字第72號 ;石靜霞、黃圓圓:“跨界破產中的承認與救濟制度-基于“韓進破產案”的觀察與分析”,載《中國人民大學學報》2017年第2期。 [17]最高人民法院于2015年7月發布的《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》在第6條規定,軟化處理互惠要求,考慮國際司法合作交流意向、對方國家承諾給予我國司法互惠等情況,由我國法院先行施惠,積極促成互惠關系。 [18] 2017年6月8日召開的第二屆中國-東盟大法官會議發表了《南寧聲明》指出:“在本國國內法允許的范圍內,與會各國法院將善意解釋國內法,減少不必要的平行訴訟,考慮適當促進各國民商事判決的相互承認和執行。尚未締結有關外國民商事判決承認和執行國際條約的國家,在承認與執行對方國家民商事判決的司法程序中,如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執行本國民商事判決的先例,在本國國內法允許的范圍內,即可推定與對方國家之間存在互惠關系。” [19]杜濤:“互惠原則與外國判決的承認與執行”,載《環球法律評論》2007年第1期。 [20]石靜霞、黃圓圓:“跨界破產中的承認與救濟制度-基于“韓進破產案”的觀察與分析”,載《中國人民大學學報》2017年第2期。 [21]上引注,石靜霞、黃圓圓文。 [22]宋建立:“跨境破產案件的司法應對”,載《人民司法》2018年第22期。 [23]See Jay L. Westbrook, “Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum”, Am. Bankruptcy Law Journal, Vol.65 (1991), p.457,468. [24]Keith D Yamauchi, “Should Reciprocity Be a Part of the UNCITRAL Model Cross-Border Insolvency Law?”, International Insolvency Review, Vol.16 No.3(2007), p.145,172;[日]山本和彥(Kazuhiko Yamamoto):《國際倒產法制》,日本商事法務2002年7月版,第259頁;Jay L. Westbrook, “Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, the ALI. Principles, and the EU Insolvency Regulation”, Am. Bankruptcy L.J, Vol.76(2002), p.15. 實踐中,由此也可以預期采納《示范法》的絕大多數國家將不會以我國未采納該法和不存在互惠為由拒絕承認和協助我國破產程序。 [25]See Stacey Steele, Andrew Godwin, Jin Chun, Han Changyin, Ren Yimin and Chi Weihong, “Trends and developments in Chinese insolvency law: the first decade of the PRC Enterprise Bankruptcy Law”, American Journal of Comparative Law, 2018. [26]王欣新、王健彬:“我國承認外國破產程序域外效力制度的解析及完善”,載《法學雜志》2008年第6期;鄭維煒:“中國應對跨國破產法律問題的策略選擇”,載《當代法學》2012年第1期。 [27]除了前引注幾個國家之外,其他采納《示范法》的國家均沒有把互惠原則納入承認要件。此外,即使保留了互惠原則的這些少數國家,也對互惠進行了廣義解釋。Keith D Yamauchi, “Should Reciprocity Be a Part of the UNCITRAL Model Cross-Border Insolvency Law?”, International Insolvency Review, Vol.16 No.3(2007), p.145。 [28]關于日本和中國之間在民商事判決領域互相拒絕承認與執行的案例,劉力:“‘一帶一路’國家間法院判決承認與執行的理據與規則”,載《法律適用》2018年第5期。事實上,日本《外國破產程序承認協助法》并不要求互惠,日本業界一般認為,對來自中國破產程序的承認與協助申請,只要符合其他要件,即將獲得認可。 [29]據日本第一中央汽船民事再生案DIP代理人福岡真之介律師提供的消息,該案中曾經考慮向我國申請承認與協助。然而,盡管互惠原則在我國趨于靈活解釋,并且該案中船舶有可能靠岸港口所在的深圳、浙江等地區法院在破產審判領域積累了許多經驗,對破產法的先進觀點接受度較高,但互惠原則的存在本身構成了最大的懸念最終放棄了申請。 [30]王吉文:“論我國對外國判決承認與執行的互惠原則——以利益衡量方法為工具”,載《法學家》2012年第6期;霍政欣:《國際私法》,中國政法大學出版社2017年版,第310頁;(日)貝瀬幸雄「倒産制度-國際倒産」ジュリ1000號(1992年)。 [31]不過,各國關于自動救濟類型的規定并非一致。例如,美國《破產法典》第15章跨境案件程序中自動救濟的涵蓋范圍大于其他國家。在韓進破產案中,美國法院賦予的自動停止效力溯及至承認之前已被扣押的船舶,并包括對租賃船舶的強制執行和擔保權程序的中止。石靜霞、黃圓圓:“論內地與香港的跨界破產合作 — 基于案例的實證分析與建議”,載《現代法學》2018年第 5 期。 [32]See Kazuhiko Yamamoto(山本和彥), “New Japanese Legislation on Cross-border Insolvency As. Compared with the UNCITRAL Model Law”, INT'LINSOLV. REV., Vol.11(2002), p.67, 95;Look Chan Ho (ed), Cross‐Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model Law, 4th ed., Globe Business Publishing, London,2017,p587. [33]See Kazuhiko Yamamoto(山本和彥), above note at 67. [34]石靜霞、黃圓圓:“跨界破產中的承認與救濟制度-基于‘韓進破產案’的觀察與分析”,載《中國人民大學學報》2017年第2期。 [35]不過,對于債務人將財產帶往外國的行為,仍然可以作為需要法院許可命令等的限制性行為。山本和彥著:《日本倒產處理法入門》,金春等譯,法律出版社2016年11月版,第242頁。 [36]正因為此,《示范法》以自動救濟模式為范本。SeeAndre J. Berends, “The UNCITRAL Model Law on Cross Border Insolvency: A comprehensive review”, TUL. J. INT’L & COMP. L., Vol.6 (1998), p.309, 363;see also Jay L. Westbrook, “Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15, the ALI. Principles, and the EU Insolvency Regulation”, Am. Bankruptcy L.J, Vol. 76 (2002), p.13. [37]Jay L. Westbrook (松下淳一訳)「日本の新しい國際倒産法」金融・商事判例1112 號(2001)。 [38]例如,在韓進破產案中,東京地方法院在接到承認申請的5天內(2018年9月5日)便作出了承認裁定和強制執行禁止命令,是所有被申請國中最快作出承認和救濟處分的國家。 [39]《示范法解釋指南》para 145,157-160。此外,《歐盟跨境破產規則》第3條第1款規定,COMI為債務人實施常規管理且為第三方所確信的地方,如無相反證據,債務人的注冊辦事機構或個人住所地推定為COMI。 [40]In re Suntech Power Holdings Co, 520 BR 399, Bankr SDNY 2014. [41]Jay L. Westbrook, “An Empirical Study of the Implementation in the United States of the Model Law on Cross Border Insolvency”, Am. Bankr. L. J., Vol.87 (2013), p.247, 255;See Charles Tabb, Law of Bankruptcy, 4th ed., West Academic, 2016, p.115.;查爾斯·J·泰步:《美國破產法新論》(上),韓長印、何歡、王之洲譯,中國政法大學出版社2017年第3版,第130頁;張玲:《歐盟跨界破產管轄權制度的創新與發展——“主要利益中心”標準在歐盟適用的判例研究》,載《政法論壇》2009年第2期;解正山:“論COMI在跨國破產國際管轄中的適用—歐盟及美國的視角”,載《環球法律評論》2009年第6期。 [42]即在外國破產程序的承認程序與本國破產程序需要協調時,《示范法》遵循以下規則:第一,給予外國破產程序的任何救濟必須與本國破產程序相一致;第二,已經給予外國破產程序的臨時和裁量性救濟的,在本國破產程序啟動后必須被重新評估,以決定修改或終止與否,;第三,在外國破產程序是主要程序的情況下,如果自動救濟與本國破產程序相矛盾,則自動救濟應加以修改或終止;第四,如果本國破產程序啟動在先,外國破產程序獲得承認在后,對于外國主要程序,不發生自動救濟效力(《示范法》第29條)。 [43]I. Fletcher and H. Anderson, “The Insolvency Issues” in M. Bridge and R. Stevens (eds.) Cross-border Security and Insolvency, Oxford University Press 2001, p.265. [44]山本和彥著:《日本倒產處理法入門》,金春等譯,法律出版社2016年11月版,第243頁。 [45]例如,與外國的業務一并轉讓或擬定重整計劃,將更有利于債務人資產最大化或進行重整,并且不存在國內債權人難以參加到外國破產程序的情形時,應當優先承認外國主要程序。 [46]關于這一點,《最高人民法院2002年〈關于審理企業破產案件若干問題的規定〉》第1條仍然值得參考。 [47]Federal Rules of Bankruptcy Procedure. [48]同參見,我國《企業破產法》在第86條第2款、第87條第3款。 [49]Jay L. Westbrook, Chapter 15 and Discharge, 13 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2005,p.503. [50]See Azabu Building (the U.S.) 2006 in Yuri Ide, Legal Framework of Cross-Border Insolvency in Japan (available at https://www.amt-law.com/asset/en/pdf/bulletins11_pdf/170531.pdf)。 [51]《示范法》第7條和第21條未對破產相關的其他判決事項作出明確的授權; see also Rubin v.Eurofinance SA, [2012] UKSC 46 p.41. [52]《中華人民共和國企業破產法》起草組編,《<中國人民共和國企業破產法>釋義》 人民出版社2006年版,第31頁以下。 [53]美國的判例傾向于將承認外國重整計劃或和解協議的根據尋求于國際合作原理(comity),及美國《破產法典》第15章中的“適當救濟”條款( appropriate relief)或“額外救濟”條款(additional assistance)(美國《破產法典》第1521(a)、(1507)條)。See In Re Metcalfe & Mansfield Alternative Investments., 421 B.R. at 698-99 (Bankr. S.D.N.Y.2010); In re Elpida Memory, Inc., No.12-10947 (CSS) (Bankr. D. Del. June 25, 2013); In re Oi S.A., 587 B.R.253 (Bankr. S.D.N.Y. 2018)。 [54] (日)山本和彥「國際倒産に関する最近の諸問題」同『倒産法制の現代的課題』所収(有斐閣・2014年)349頁以下。 [55] UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments (available at http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/Interim_MLIJ.pdf). [56]《承認與執行與破產有關的判決:示范法》第9條(Effect and enforceability of an insolvency-related judgment); see also Evan Zucker and Rick Antonoff, UNCITRAL’sModel Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments – a universalist approach to cross-border insolvency, INSOL International Special Report, March 2019. [57]沈紅雨:“外國民商事判決承認和執行若干疑難問題研究”,載《法律適用》2018年第5期。 [58]《民事訴訟法司法解釋》第543條、《最高人民法院關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規定》第1條。此外,《內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》2019年第12條第1款第2項也將 “依據原審法院地法律,被申請人未經合法傳喚,或者雖經合法傳喚但未獲得合理的陳述、辯論機會”作為拒絕承認執行的情形。 [59]關于正當程序以及債權人利益保護條款,參見,承認羅地亞債務清償協議的近期美國案例,In re Agrokor d.d., et. al., No. 18-12104, 2018 WL 5298403 (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 24, 2018). [60]《民事訴訟法》第267 條第8款;沈紅雨:“外國民商事判決承認和執行若干疑難問題研究”,載《法律適用》2018年第5期。 [61]例如,日本《破產法》第139條第3款但書。 [62]特別情形不僅包括費用過大或不能通知的情形,還包括該破產案件是國內外公知的著名案件,或對外國債權人設定了更為長期的期限等方式對外國債權人給與了特別性保護的情形。 [63]聯合國國際貿易法委員會第五工作組(破產法) 第五十屆會議 2016年12月12日至16日,維也納,《承認和執行與破產有關的判決:示范法草案評注和解釋-秘書處的說明》 A/CN.9/864,第79段。
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